Cinsel taciz suçu, 5237 sayılı TCK’nın İkinci Kitabının “Kişilere Karşı Suçlar” isimli ikinci kısmının, “Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar” başlıklı altıncı bölümünde 105 inci maddede düzenlenmiştir. Burada; “ Bir kimseyi cinsel amaçlı olarak taciz eden kişi hakkında, mağdurun şikâyeti üzerine, üç aydan iki yıla kadar hapis cezasına veya adlî para cezasına hükmolunur. Bu fiiller; hiyerarşi, hizmet veya eğitim ve öğretim ilişkisinden ya da aile içi ilişkiden kaynaklanan nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle ya da aynı işyerinde çalışmanın sağladığı kolaylıktan yararlanılarak işlendiği takdirde, yukarıdaki fıkraya göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. Bu fiil nedeniyle mağdur; işi bırakmak, okuldan veya ailesinden ayrılmak zorunda kalmış ise, verilecek ceza bir yıldan az olamaz” denilmektedir. Maddenin 2. fıkrası 29.06.2005 tarih ve 5377 sayılı kanunla değiştirilerek bugünkü halini almıştır. Cinsel taciz suçunun karşılığını, 765 sayılı eski TCK’nın 421 inci maddesindeki “söz atma ve sarkıntılık suçu” oluşturmaktadır. Bu itibarla cinsel taciz içeren davranışlar ani olabileceği gibi, devamlılık da arz edebilir2. Ancak 105 inci maddede yer alan cinsel taciz suçunun 421 inci maddede düzenlenen fiili sarkıntılık (vücuda temas) şeklinde gerçekleşmemesi gerekir. Aksi takdirde eylem 102/1 (cinsel saldırı) ve 103/1 (cinsel istismar) inci maddeler kapsamında değerlendirilecektir. Örneğin yolda yürüyen bir kimseye şehevi amaçla bir şeyler söylenmesi, söz atılması ve bu kimsenin takip edilerek söz atmaya devam edilmesi, bıyık bükülmesi, el kol hareketlerinde bulunulması 105 inci madde kapsamında değerlendirilecektir. Bu bakımdan 105 inci maddenin sadece 765 sayılı TCK anlamında söz atma suçunun karşılığını oluşturmadığını, aynı zamanda bazı durumlarda sarkıntılık teşkil eden fiillerin de bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiğini belirtmeliyiz. Buna karşılık mağdurun yanağının okşanması, yanağından bir kez öpülmesi, vücudun cinsel amacı ifade eden veya hatırlanan biçimde ellenmesi fiili sarkıntılık olarak kabul edilmekle birlikte, bu eylemler 5237 sayılı TCK anlamında cinsel taciz olarak nitelendirilemez.
FAİL VE MAĞDUR
105’inci madde, failin sadece erkek olacağına ilişkin bir anlam taşımadığından, cinsel taciz suçu erkek veya kadın tarafından işlenebilir. Suçun mağduru herkes olabilir. Kanunda “bir kimseyi cinsel amaçlı olarak taciz eden” denildiğinden, mağdur açısından herhangi bir sınırlama getirilmemiştir. Mağdur faille farklı cinsten olabileceği gibi, aynı cinsten de olabilir17. Bu suçun mağdurunun çocuk olması da mümkündür. Fail ve mağdurun evli veya bekar olması arasında da herhangi bir fark bulunmamaktadır.
KORUNAN HUKUKİ YARAR
Bu suç TCK’nın Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar başlıklı bölümünde yer aldığı için, kişilerin cinsel dokunulmazlığı ve bütünlüğü korunmaya çalışılmıştır. Ayrıca kanun koyucu bu suçları kişilere karşı suçlar kısmında düzenlemek suretiyle kişilerin korunması gerektiğini vurgulamıştır.
MADDİ UNSUR
Suçun maddi unsuru, bir kimseyi cinsel amaçlı olarak taciz etmektir. Tacizin lügat anlamı, bir kimsenin canını sıkma, rahatını kaçırma, ona sıkıntı verme, onu tedirgin etmedir. Faili bu nevi tacize iten, onun harekete geçmesine yol açan neden cinsel saik olabileceği gibi olmayabilir de (örneğin hakaret kastı). Cinsel amaçlı olmayan tacizin 105 inci madde kapsamında değerlendirilmesi mümkün değildir. Bu bakımdan hakaret kastı ile bir kimsenin duygularına yöneltilen taciz fiilleri cinsel taciz olarak değil, hakaret suçu bağlamında nitelendirilmelidir. Kanunumuzda hangi tür davranışların cinsel taciz sayılacağı konusunda bir açıklık bulunmamaktadır. Cinsel tacize ilişkin olarak çeşitli tanımlar yapılmıştır: Bir tanıma göre “cinsel taciz, bir bireyin diğer bir bireyi rızası olmadan elle, sözle, gözleri ve bedeni ile cinselliğini hedefleyerek rahatsız etmesidir”. Diğer bir tanım mağdurun sadece kadın olabileceğini kabul ederek cinsel tacizi, “kadınların kendi rızaları dışında, kendilerine rağmen, bedenlerine ve cinselliklerine yönelik her türlü davranış” olarak açıklamaktadır. Kanaatimizce cinsel taciz “birey veya bireylerin cinselliklerine yönelen sözlü veya yazılı vücuda temas içermeyen rahatsız edici nitelikte cinsel amaçlı her türlü hareketlerdir”. 105 inci maddenin gerekçesinde cinsel taciz; “mağdurun vücut dokunulmazlığının ihlali niteliği taşımayan cinsel davranışlar” şeklinde tanımlanmış ve cinsel taciz halinde mağdurun cinsel yönden, ahlak temizliğine aykırı olarak rahatsız edildiği belirtilmiştir. Cinsel taciz teşkil eden davranışlar sözle (örneğin, cinsel içerikli söz atma), yazıyla (mektupla cinsel ilişki teklifinde bulunma) veya el kol hareketleriyle (cinsel organı gösterme) gerçekleştirilebilir. Önemli olan mağdur hedef alınarak bunların yapılmış olmasıdır. Ayrıca fiille mağdura eza, cefa verilmesi gerekmez. Örneğin failin şehvet duygusuyla mağdura şarkı, türkü vs. söylemesi cinsel tacizdir. Bu sözlerin özel bir anlam taşıması ya da anlamlı olup olmaması önemli değildir. Bu suç telefonla, mektupla, araya üçüncü bir kişi sokularak da işlenebilir. Dikkat edilmesi gereken husus, suçun söz atmak şeklinde gerçekleşmesi durumunda mağdurun edep ve iffetine yönelmiş olan sözlerin, onun bilgisine ulaşacak mahiyette olmasıdır. Söz konusu davranışların cinsel saldırı boyutuna ulaşmamış olması gereklidir. Cinsel taciz niteliğindeki fiillerin mağdurun vücuduna temas etmek suretiyle (765 sayılı TCK anlamında fiili sarkıntılık veya ırza tasaddi) gerçekleştirilmesi durumunda ise fail 105 inci maddeye göre değil, cinsel saldırı suçunun düzenlendiği 102 inci madde veya mağdurun yaşına göre 103 üncü maddedeki cinsel istismar suçuna göre cezalandırılacaktır. 765 sayılı TCK nın yürürlükte olduğu dönemde Yargıtay 421 inci maddeyle ilgili verdiği kararlarda çeşitli fiilleri söz atma olarak değerlendirilmiştir28: “Kocandan boşan, benim metresim ol”; “Allah be, şu dudaklara bak”; “Gel evime gir, içeride iki kişi daha var, seni doyurabiliriz”; “Bana bir kere ver, seni hamamda yıkarım”; “Sanığın müştekiye pantolonunun üzerinden tenasül âletini tutarak “kocanınkinden daha büyüktür, istersen geleyim, vereyim”; “Sanığın, kırda yalnız gördüğü mağdureye cinsi münasebette bulunmak teklifini yapması”; “Sanığın, pehlivan gibi karısın bir kere merakım var, s.k.edeyim demesi..”; “… Ne kadar güzelsin, seni seviyorum… demekten ibaret eylem”; “Sanığın deniz içerisinde mağdureye hitaben “bak Almanlar denizde ne güzel seks yapıyor, gel biraz açılalım, sen de onların yaptığını göster” demekten ibaret eylemi….”; Karşılaştığı mağdureye elindeki çiçeği vermek isteyen ve “bizim eve git” diyen sanığın davranışı…”; “…“kızıştıysan gel senin kızışmanı alayım” demekten ibaret eylem…”; “Sanığın mağdur Kemal’e “500 lira vereyim seninle cinsel ilişkide bulunalım” önerisi…”; “Sanığın müştekiye “bugün çok güzelsin, benimle bu gece kalır mısın” demesi…”; “Sanığın mağdure Satı’ya “ablan öldü, seni alacağım kekliğim” biçiminde sarf ettiği sözler…”. Bundan böyle bu fiiller 5237 sayılı TCK.nun 105 inci maddesi kapsamında cinsel taciz olarak nitelendirilecektir.
MANEVİ UNSUR
Suç kasten işlenebilir. Ayrıca cinsel taciz fiilini gerçekleştiren failin, cinsel arzuları tatmin gayesi ile hareket etmiş olması aranır. Buna göre bu suç ancak özel kast ile işlenebilir. Failin “cinsel amaçlı” olarak hareket etmesi gerekir. Hâkim yapılan davranışların şehvet duygusu ile yapılmış olup olmadığını, hâdisenin niteliğine göre takdir eder. Fail başka bir amaçla hareket etmiş ise, duruma göre, hakaret, sövme ya da tehdit gibi suçlar oluşabilir.
SUÇUN ÖZEL GÖRÜNÜŞ ŞEKİLLER
- TEŞEBBÜS
Sırf hareket suçu olan cinsel taciz fiili, icra hareketleri bittiğinde tamamlanır. Hareketten ayrı bir neticenin varlığı aranmaz. İcra hareketleri kısımlara bölünebildiği oranda bu suça teşebbüs olanaklıdır. Örneğin, cinsel taciz niteliğindeki cümleleri kapsayan mektubun muhataba ulaşmadan ele geçirilmesi gibi.
- İŞTİRAK
Bu suç bakımından iştirakin her şekli örneğin azmettirme ve yardım etme mümkündür. Buna göre cinsel içerikli bir mektubu mağdura ulaştıran kimse yardım eden olarak sorumlu tutulmalıdır.
- İÇTİMA
Cinsel taciz suçunda içtima bakımından değişik ihtimaller ortaya çıkabilir. Uygulamada en fazla karşılaşılan husus, filin değişik zamanlarda tekrarlanmasıdır. 765 sayılı eski TCK döneminde bu gibi durumlarda sırnaşıkça hal alan söz atma fiillerinin sarkıntılık suçunu oluşturacağı kabul edilmekteydi. 5237 sayılı TCK da ise, cinsel tacizin sırnaşıkça bir hal alması hususu ayrıca yaptırıma bağlanmış değildir. Bu nedenle söz konusu ihtimalde failin bir suç işleme kararıyla değişik zamanlarda aynı kişiye karşı cinsel taciz fiilini işlemesi halinde zincirleme (müteselsil) suç hükümlerinin (TCK m.43) tatbiki gerekir. Tek bir fiille farklı kişilere cinsel tacizde bulunulması durumunda (örneğin, yolda yürüyen birkaç bayana birden sözle tacizde bulunulması) yine zincirleme suça ilişkin 43 üncü maddenin 2’nci fıkrası uygulanır. Buna karşılık cinsel taciz fiilinin farklı kişilere karşı birden fazla işlenmesi durumunda (örneğin cinsel içerikli mektupların farklı kişilere gönderilmesi) fail zincirleme suç değil, gerçek içtima hükümlerine göre cezalandırılacaktır. 5237 sayılı TCK’nın 94 üncü maddesinin 3 üncü fıkrasında; “Fiilin cinsel yönden taciz şeklinde gerçekleşmesi halinde, on yıldan on beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur” denilmektedir. Böylece işkence suçunun cinsel yönden taciz şeklinde gerçekleşmesi nitelikli hal olarak öngörülmüştür. Örneğin, kişiye işkence yapıldığı sırada failin mağdura cinsel organını göstermesi, cinsel ilişki teklifinde bulunması gibi. Bu bakımdan fail ayrıca cinsel tacizden sorumlu tutulmayacaktır (mürekkep, bileşik suç TCK m.42). Ancak işkence cinsel davranışlarla mağdurun cinsel dokunulmazlığının ihlali ya da vücuda organ ya da sair cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmişse, fail ayrıca cinsel saldırı suçundan da cezalandırılır.
